Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «обзор судебной практики по независимой гарантии». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Обеспечение исполнения контракта — это тоже своего рода гарантия, которую поставщик предоставляет заказчику. Её цель — снижение возможных финансовых рисков, которым подвергается заказчик при некачественном исполнении договора поставщиком или отсутствия исполнения как такового.
Типовая форма независимой гарантии
Чего еще ждать заказчикам?
Начиная с 01.07.2022 Правительство РФ вправе установить типовую форму независимой гарантии (ст. 2 Закона № 109-ФЗ).
Введение типовой формы – это еще один шаг к унификации и стандартизации системы закупок, что, в свою очередь, позволит снизить риск нарушений как при выдаче, так и при рассмотрении независимой гарантии.
[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[2] Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019.
[3] Часть 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.
[4] При отсутствии предусмотренных ГК РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования.
4.1. К НГ, которая предоставляется участником закупки, в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной закупки с участием СМП и ССП (в том числе с участием СЗ), применяются положения указанных выше пунктов 1 – 3, подпунктов «а» и «б» п. 4 ч. 14.1, а также ч. 14.2 и ч. 14.3 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ. При этом такая НГ (ч. 31 ст. 3.4 Закона №223-ФЗ):
1) должна содержать указание на срок ее действия, который не может составлять менее одного месяца с даты окончания предусмотренного извещением об осуществлении конкурентной закупки с участием СМП и ССП (в том числе среди СЗ), документацией о такой закупке срока исполнения основного обязательства;
2) не должна содержать условие о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение участником закупки обязательств, обеспечиваемых НГ.
8.1. В соответствии с нормами ч. 27 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ:
– заказчик не устанавливает в документации о конкурентной закупке требование обеспечения заявок на участие в закупке, если Н(М)ЦД не превышает 5 млн. руб.
– в случае, если Н(М)ЦД превышает 5 млн. руб., то заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более 5 % Н(М)ЦД.
8.2. ВАЖНО! Для СМП и ССП (в том числе для СЗ) законодатель устанавливает иной размер обеспечения заявки.
8.3. В соответствии с нормами ч. 14.1 пп. «б» п.8 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ ст. 3.2, п. 23 Положения о закупках СМП и ССП, утв. ПП РФ № 1352:
– если в документации о закупке, осуществляемой среди СМП и ССП (в том числе среди СЗ), установлено требование к обеспечению заявки на участие в закупке, то в данном случае размер такого обеспечения не может превышать 2 % Н(М)ЦД;
– при этом данное обеспечение заявки может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средствили путем предоставления независимой гарантии.
8.4. В данном случае при определении права заказчика на установления требования о предоставлении обеспечения заявки участником закупки, применяются общие положения ч. 27 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ, но с учетом норм п. 23 Положения о закупках СМП и ССП, утв. ПП РФ № 1352.
Что означает «Инкотермс» (Incoterms)?
Инкотермс (Incoterms) – это международные правила, признанные правительственными таможенными органами, юридическими компаниями и предпринимателями по всему миру как основные условия для международной торговли товарами. Сфера действия Инкотермс (Incoterms) распространяется на права и обязанности сторон по договору купли-продажи в части перевозки товара от продавца покупателю, ответственности за утрату и повреждение товара, его таможенной очистки и страхования.
Инкотермс (англ. Incoterms, International commerce terms) является товарным знаком Международной торговой палаты МТТ (International Chamber of Commerce, ICC). В правилах Incoterms используются трехбуквенные сокращения для торговых терминов (базисов поставки) международной торговли и содержат необходимые инструкции для всех участников глобальной торговли. Условия поставки Инкотермс являются практически основным стандартом в международном бизнесе.
Условия поставки DPU Инкотермс 2020
Условия поставки DPU Инкотермс 2020 — расшифровывается «Delivered Named Place Unloaded» named place of destination переводится «Поставка на место выгрузки» указанное название места назначения.
Продавец обязан: выполнить экспортное таможенное оформление, доставить товар до места назначения и выгрузить его.
Покупатель обязан: принять товар и выполнить импортное таможенное оформление.
Риски переходят в месте назначения после полной выгрузки.
Условие поставки DPU стало единственным правилом, поручающим продавцу разгрузку товара в месте доставки. Базис поставки DPU не является новым, прежний термин DAT Инкотермс 2010 (Поставка на терминале) переименовали в DPU. В Инкотермс 2010 «терминал» никак не описывается с технической точки зрения, а означает любое место разгрузки, поэтому местом выгрузки может быть любое согласованное сторонами место.
Осуществление права (предъявление требования) по независимой гарантии
Регулирование этого вопроса по-прежнему остается весьма схематическим; ближайший аналог — ст. 15 Конвенции ЮНСИТРАЛ (ср. с несколько более подробной регламентацией в ст. ст. 15, 17 и 18 URDG). Требование бенефициара о выплате по независимой гарантии по-прежнему должно быть письменным (п. 1 ст. 374) и предъявляться непременно до окончания срока действия независимой гарантии (п. 2 ст. 374). Как уже отмечалось, Кодекс не различает (подобно п. 2 ст. 15 Конвенции и Примерной форме гарантии по URDG ) срока действия гарантии и срока предъявления требования по ней. Между тем в свете отведения ст. 375 ГК (см. ниже) гаранту срока на рассмотрение предъявленного ему требования такое различение может оказаться важным: очевидно, что требование по независимой гарантии должно быть предъявлено бенефициаром до истечения срока действия гарантии, сокращенного на предельный (максимальный) срок рассмотрения гарантом такого требования. В противном случае дата платежа по гарантии окажется за пределами срока ее действия.
Намек на такое различение можно было углядеть в прежней (действовавшей до 01.06.2015) редакции п. 1 ст. 376: там говорилось о представлении документов по окончании определенного в гарантии срока; теперь же и он пропадет — будет сказано о представлении по окончании срока действия гарантии.
Небольшое уточнение было внесено в п. 1 ст. 374 Кодекса. Ранее он вменял в обязанность предъявляющему требование бенефициару описать то, в чем заключается нарушение обязательства, обеспеченного банковской гарантией; теперь — указать те «обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии». Выше мы уже отметили значение этой новации: она если и не в корне меняет, то по крайней мере существенно корректирует представление об обеспечительной функции независимой гарантии. Теперь таковая становится средством обеспечения не только исполнения обязательств, но и иных частных интересов.
Независимая гарантия — образец
Составляя независимую гарантию, стоит помнить об обязательных реквизитах, которые должны содержаться в документе. С учетом установленных законодателем требований образец такой гарантии может выглядеть следующим образом:
НЕЗАВИСИМАЯ ГАРАНТИЯ № 515а
Екатеринбург 09.01.2020
ООО «Компакт» (далее — «Гарант») в лице генерального директора Ивашечкина Петра Алексеевича, действующего на основании Устава, настоящим гарантирует надлежащее исполнение Принципалом (ООО «Альянс», в лице генерального директора Егорцева Анатолия Ефимовича, действующего на основании Устава) обязательств по исполнению условий контракта на поставку мебели в количестве 35 единиц (далее — «Контракт»), который будет заключен с ООО «Медсервис» в лице генерального директора Филатова Николая Алексеевича, действующего на основании Устава (далее — «Бенефициар») после предоставления настоящей независимой гарантии.
- По просьбе Принципала Гарант принимает на себя обязательство по возмещению Бенефициару неустойки и убытков в размере, не превышающем 328 545 (трехсот двадцати восьми тысяч пятисот сорока пяти) рублей в случае неисполнения (полного или частичного) или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств.
- Настоящая гарантия является безотзывной.
- Настоящая гарантия выдана Бенефициару: возникающее по ней право требования не может быть передано третьим лицам.
Помимо условий, перечисленных выше, образец гарантии может содержать информацию, изложенную в следующем виде:
- В случае неисполнения / ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств, возникших в результате заключения Контракта, в установленные Контрактом сроки, Гарант обязуется возместить причиненные Бенефициару убытки (в размере, не превышающем суммы, указанной в п. 1 настоящей гарантии) в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения им соответствующего требования от Бенефициара.
- Письменное требование должно содержать информацию о составе нарушения условий Контракта, допущенного Принципалом. К требованию должны быть приложены заверенные копии документов, подтверждающих его обоснованность, а также приведен расчет суммы не исполненных Принципалом обязательств.
- Исполнением обязательств Гаранта по настоящей гарантии является поступление денежных средств на счет, указанный Бенефициаром в предъявленном им требовании.
- Настоящая гарантия вступает в силу со дня выдачи 09.01.2020 и действует до 01.10.2020 включительно.
Генеральный директор ООО «Компакт» Ивашечкин П. А.
Действующее законодательство об авансе
Устанавливать или нет условие о предоплате контракта по 44-ФЗ — заказчик решает сам. Законодательство не обязывает его это делать, а только дает возможность выбора. На практике же заказчики неохотно прописывают это условие в договоре, но это уже отдельная тема для разговора.
Если авансирование было предусмотрено контрактом, то заказчик обязан перечислить его поставщику.
Согласно гражданскому законодательству предоплата по договору может быть выплачена исполнителю как в 100%-ном размере, так и частями (ст.487, 711, 781 ГК РФ). В зависимости от конкретной закупки размер аванса может составлять от 50 до 100 %.
При частичном погашении предоплаты последний платеж заказчик совершает после того как поставщик успешно сдаст работу.
Согласно Постановлению Правительства РФ № 505 от 29 марта 2022 поставщикам могут выплачивать повышенное авансирование до 90% — но не всем. Увеличенное авансирование может быть установлено практически для всех государственных и муниципальных контрактов. Примечание: До этого максимальное авансирование до 30% применялось только в закупках на строительство.
Рекомендации заказчикам
Советы заказчикам, как прописывать предварительную оплату в договоре по 44-ФЗ:
- Точно указывайте сумму предоплаты. Не используйте минимальные и максимальные интервалы при определении аванса.
- Не соотносите требования с целями применения аванса, если это не предусмотрено законодательством. Данные условия говорят о несоблюдении закона 44-ФЗ и являются основанием для возможного возбуждения материалов по ч.4.2 ст.7.30 КоАП. Об этом сообщается в Письме Казначейства № 07-04-05/09-319 от 19.05.2015 г., Решении ФАС по делу № К-67/15 от 28.01.2015 г.
- Если согласно контракту исполнитель должен выполнять работу этапами, то указывайте в документе авансирование в виде процента от каждого такого этапа. Так делать обязывает п.1 ч.13 ст.34 44-ФЗ.
Договор поставки с условием независимой гарантии 2021
Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
При внесении изменений в условия основного договора объем обязательств гаранта не изменяется.
В подобном случае банк не вправе ссылаться на то, что срок гарантии не определен (п. 3 Обзора). В частности, не является недействительной гарантия, если в ней указано, что срок ее действия составляет один год с момента уплаты бенефициаром (покупателем) аванса по обеспечиваемому договору.
Обязательство предоставить обеспечение, включенное в основной договор, в силу п. 3 ст. 308 ГК РФ не создает обязанностей для лиц, в нем не участвующих.
После сдачи строительного объекта, заказчик должен иметь полное право эксплуатировать его в соответствии с назначением, без ограничений и препятствий. Строительный объект, переданный подрядчиком заказчику должен соответствовать условиям договора, а также общим правилам и положениям законодательства.
При оформлении договора поставки покупателю следует внимательно отнестись к пункту о гарантийных обязательствах.
Банк обязан исполнить обязательство, даже если в гарантии не указано наименование бенефициара.
В течение гарантийного срока товар должен сохранить свои потребительские качества (статья №469 ГК РФ).
По общему правилу для возникновения обязательства из независимой гарантии достаточно одностороннего волеизъявления гаранта. Иное (направление банку бенефициаром извещения о том, что выданная им гарантия принята) должно быть прямо предусмотрено в тексте самой гарантии (п. 1 Обзора).
Если Покупатель лишен возможности использовать Товар по обстоятельствам, зависящим от Поставщика, гарантийный срок не истекает до устранения соответствующих обстоятельств Поставщиком.
Отличие независимой гарантии от банковской
Банковская и независимая не аналогичны друг другу. Вот какие отличия выделяют между независимой гарантией и банковской гарантией:
- При оформлении банковской гарантии поручителем может быть только кредитная организация либо банк. Независимые гарантии будут выдавать не только банки, но и коммерческие организации. Таким образом, получить независимое обеспечение станет проще.
- Особенность БГ — фиксированные ставки за выдачу. С 2022 года можно будет оформить независимое обеспечение с плавающими платежами.
- Независимая работает на отношениях между поручителем, принципалом и бенефициаром и не зависит от главного обязательства между заказчиком и исполнителем
Другой комментарий к Ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации
1. Банковская гарантия как институт современного российского права появилась с введением в действие в 1995 г. части первой ГК. По ранее действовавшему законодательству она была разновидностью поручительства. Применительно к понятию банковской гарантии существует ряд особенностей в гражданском и банковском праве (см.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3)).
Гарантом может быть только кредитная организация (следует заметить, что термин «кредитное учреждение», употребленное в тексте комментируемой статьи, неточен, поскольку согласно Закону о банках кредитная организация — это хозяйственное общество) либо страховая организация.
Однако необходимо учитывать, что не все кредитные организации имеют такое право. Банк России устанавливает допустимое сочетание банковских операций для небанковских кредитных организаций (ч. 3 ст. 1 Закона о банках). Поэтому нормативным актом Банка России предусматривается, что банковские гарантии могут выдавать банки и небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО) (см.: п. 1.2 Положения Банка России от 21 сентября 2001 г. N 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции» // ВБР. 2001. N 60; 2003. N 67; 2004. N 7). Что же касается банков, то они осуществляют все банковские операции, предусмотренные в ст. 5 Закона о банках, если только у них не отозвана или не приостановлена соответствующая лицензия. Надо учитывать, что при определенных условиях Банк России вправе ограничивать или запрещать проведение не всех, а определенных банковских операций, в том числе операции по выдаче банковской гарантии. Поэтому в интересах бенефициара должна выясняться не только гражданско-правовая, но и банковская правоспособность гаранта, если таковым является кредитная организация.
Банк России тоже имеет право выдавать банковские гарантии, но только российским и иностранным кредитным организациям (отдельные исключения из этого правила предусмотрены ст. ст. 48, 49 Закона о Банке России), а также Правительству РФ. Однако он может выдавать их только в тех целях, которые предусмотрены в Законе о Банке России, в частности в ст. 46 Закона. При этом согласно ст. 84 того же Закона территориальные учреждения Банка России не имеют права выдавать банковские гарантии без разрешения Совета директоров .
———————————
Задачи и функции территориальных учреждений Банка России определяются Положением о территориальных учреждениях Банка России.
Заметим, что обеспечением кредитов Банка России могут выступать, помимо прочего, банковские гарантии, но только в случаях, установленных решением Совета директоров (ст. 47 Закона о Банке России).
Понятие «банковская гарантия» охватывает не только гарантию, которая выдается кредитной организацией, но и гарантию страховой организации.
2. Инициатором банковской гарантии является принципал. Он заинтересован в том, чтобы заключить с кредитором соглашение, обеспечив его банковской гарантией. Банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Однако соглашение о банковской гарантии не обязательно. Банковская гарантия — сделка односторонняя и абстрактная: ее реализация не зависит от оснований ее выдачи.
На практике соглашения между гарантом и принципалом применяются. Наличие или отсутствие соглашения не влияет на действительность выданной гарантии.
Правоотношение между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии возникает с момента представления бенефициаром письменного требования об уплате денежной суммы, которая указана в банковской гарантии. Комментируемая статья не предусматривает соглашение между гарантом и бенефициаром. В ней сказано о письменной форме банковской гарантии как одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако она не требует заключения какого-либо отдельного письменного соглашения между ними. Поэтому гарант не вправе, в частности, ссылаться на то, что он не знал, принял ли условия банковской гарантии бенефициар, если только в самой гарантии это не обусловлено.
Конкретный бенефициар может быть не указан в банковской гарантии. Банковская гарантия может быть выдана на бенефициара, который в момент выдачи банковской гарантии неизвестен. Например, принципал, желая получить кредит, имеет банковскую гарантию, под которую может выдать кредит тот банк, которого устраивает такая банковская гарантия.
В отличие от бенефициара принципал должен быть конкретно указан в банковской гарантии. Ведь в ст. 368 сказано, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала. А с просьбой о выдаче может обращаться только конкретный принципал. Поэтому, если в банковской гарантии не указан конкретный принципал, это влечет ее недействительность.
Возможна ситуация, при которой, скажем, иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В таком случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, допустим, разместить денежные средства на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации, что может повлечь применение к кредитной организации санкций.
3. Банковская гарантия — обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако она является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Если принципал не исполнит в срок свои обязательства по основному договору, гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. До этого бенефициар должен предъявить гаранту письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.
4. Банковская гарантия должна иметь письменную форму. Отсюда, однако, не следует, что требуется письменное соглашение между принципалом и гарантом и что если его нет, то на этом основании можно не оплатить банковскую гарантию. В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) сказано, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.
Нужно обратить внимание на то, что банковская гарантия должна быть подписана не только руководителем, но и главным бухгалтером выдавшей ее организации. Согласно требованиям ч. 3 п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
5. Требования бенефициара об уплате денежной суммы банковской гарантии должны представляться гаранту в письменной форме. Возможны любые письменные документы (ст. 434 ГК РФ). Тем самым фиксируется юридический факт, с которым закон связывает обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму банковской гарантии. В дальнейшем это становится подтверждением регрессных требований гаранта к принципалу.
Особенности договора поставки
Договор поставки – это хозяйственный договор, и заключать его имеют право субъекты предпринимательской деятельности: ИП и юридические лица. Государственные и муниципальные органы тоже могут быть сторонами договора поставки, хотя их деятельность не является предпринимательской. Обычные физические лица сторонами договора поставки быть не могут.
Особенностью договора поставки является характеристика товара – им могут быть любые вещи, кроме недвижимости, валюты и валютных ценностей, ценных бумаг и вещей, изъятых из оборота. Кроме того, товары, производимые или закупаемые поставщиком, должны приобретаться покупателем для использования в предпринимательской деятельности и в иных целях, не связанных с личным, семейным и другим подобным использованием.
Еще одним признаком договора поставки называют наличие временного разрыва между подписанием договора и поставкой товара. Это не совсем так. Действительно, чаще всего происходит сначала подписание договора, а затем поставка товара согласно графику поставок, но если эти два события происходят одновременно, это не будет основанием признать договор поставки договором купли-продажи.
Досрочное расторжение договора поставки
Необходимость расторгнуть договор поставки до окончания его срока действия может возникнуть как у покупателя, так и у поставщика. Покупатель может быть недоволен низким качеством товара, некомплектностью партий, нарушением сроков поставки. Претензии поставщика могут вызвать неоднократное нарушение покупателем сроков оплаты товаров или условий выборки товаров.
Досрочное расторжение договора поставки может произойти по следующим основаниям:
- Соглашение сторон. Расторжение по такому основанию возможно, если только договор поставки не содержит запрета на это. Соглашение оформляется письменно и подписывается обеими сторонами. Если поставщик не подписывает документ о расторжении, но своими действиями выполняет условия соглашения (например, возвращает деньги за некачественный товар или принимает у покупателя обратно некомплектный товар), то оно считается достигнутым.
- Односторонний отказ от исполнения договора. Такая возможность предусмотрена ст. 523 ГК РФ и может быть дополнительно оговорена в договоре. Договор поставки будет считаться расторгнутым в силу факта отказа от его исполнения одной из сторон, если другая сторона существенно нарушает договорные условия. Чтобы соблюсти процедуру одностороннего отказа, сторона, которая отказывается от исполнения договора, должна письменно уведомить об этом другую сторону.
- В судебном порядке. Для расторжения договора поставки в судебном порядке сторона должна обратиться с иском в арбитражный суд, но до этого нужно принять меры досудебного урегулирования спора (ст. 452 ГК РФ). Требование о расторжении договора должно быть направлено другой стороне, и только при отказе стороны от расторжения или отсутствии ответа можно обращаться с иском в суд. Срок получения ответа равен в общем случае 30 дням, но может быть и другим, установленным в договоре.
Понятие и стороны соглашения
Ст. 368 Гражданского кодекса дает обобщенное понятие независимой гарантии, к которому относится в том числе, банковская гарантия по договору поставки. Это один из способов обеспечения выполнения требований, которые берет на себя исполнитель. Если требования не выполняются, банк или иная организация выплачивает заказчику определенную денежную сумму. Выдается только банком или кредитной организацией, и на нее распространяются требования, установленные к независимому обеспечению.
Как называется кредитор по договору банковской гарантии, а также должник и банк:
- Гарант — это банк.
- Принципал — исполнитель обязательств.
- Бенефициар — кредитор, в чью пользу направлены обязательства.
Необходимо отличать банковскую гарантию, понятие которой приведено выше, от документа на ее предоставление и договора с БГ.
Вот так выглядит договор БГ, образец можно найти в реестре БГ единой информационной системы.